聯合踹人天地

這就是邵燕玲庭對三歲女童案件的判決書。
白色原文，水藍色本人。

【裁判字號】     99,台上,4894
【裁判日期】     990805
【裁判案由】     妨害性自主
【裁判全文】     

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四八九四號
上　訴　人　甲○○
選任辯護人　王伊忱律師
　　　　　　陳景裕律師
　　　　　　鄭美玲律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一００八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一六七七八號），提起上訴，本院判決如下：
    主  文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

判決是「發回更審」，不是無罪。

    理  由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以對於未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為性交罪，處有期徒刑柒年貳月，並諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但不得逾叁年。固非無見。

這段沒什麼意義，只是說「前審判決也不是沒有道理」。

惟按：又科刑判決書對於構成犯罪之事實，應詳加認定，並敘明其所憑之證據及論斷之理由，方足以資論罪科刑。

就是說必須要有事實，然後有證據與理由，才能用來判某個罪，之後才能以這個罪來量刑。

對 於未滿十四歲之女子以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，固成立強制性交罪；惟所實施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人 意願之方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利用未滿十四歲之幼女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以性交，實際上並未有上揭任何違反被害人意願之行為 者，則仍祇能成立對幼女為性交罪，而與強制性交罪之構成要件不合。

這段是法律條文解釋，說明強制性交罪裡面的「實施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」必須有證據（事實）證明，如果沒有證據證明這個要件，那就只能成立「對幼女為性交罪」。
這段並不是在說被害人「沒有抵抗」，而是在解釋兩個罪的差異。
相關案情的事實部分還在下面：

原 判決事實認定上訴人與未滿十四歲之代號0000-0000 號女子（民國九十一年八月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之祖母原為同事關係。九十五年三月二十九日中午十二時許（起訴書誤載為九十五年三月三十日中 午十二時三十分許），Ａ女之祖母攜同Ａ女至其友人許○○位於高雄市○○區○○街○○○巷二號之住處打麻將，因到場之牌友共有五人，上訴人遂主動退出牌局， 詎其竟萌生色念，明知Ａ女係未滿十四歲之女子，竟基於對Ａ女為強制性交之犯意，以帶Ａ女出外遊玩為藉口，騎乘機車將Ａ女載至其位於高雄市○○區○○街三七 巷二號之住處內，脫去Ａ女之內褲，親吻Ａ女之耳朵、胸部及下體等處，並進而以手指、眼鏡及吸管等物插入Ａ女之性器，而以此等違反Ａ女意願之方法，對Ａ女強 制性交得逞，嗣因Ａ女感覺疼痛，並哭喊：「不要」等語，始行住手。嗣於當日傍晚，因Ａ女向其母親表示下體疼痛，經其母追問，始悉上情等情。並於理由內說明 Ａ女於九十五年三月三十日警詢中證稱：上訴人於昨日（即九十五年三月二十九日）載伊外出後，曾將伊褲子脫下，撫摸伊並親吻伊之性器，又以手指
、眼 鏡及吸管等物插入伊之性器（即Ａ女所稱尿尿的地方），上訴人下體亦曾射出白色類如鼻涕般之黏稠狀液體，之後上訴人即以溼紙巾擦拭，伊亦曾見到上訴人之陰毛 及性器（即Ａ女所稱之「毛毛」及「鳥鳥」）等語。然Ａ女之此部分證言、卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書均無從證明上訴人係以違反被害人意願之方法為之。

上面這大篇幅就是前審確定的犯罪事實。
最高法院是法律審，不重新認定事實，所以用來確定是否符合強制性交要件的，就是上面這串。
要注意的是最後有提到「然Ａ女之此部分證言、卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書均無從證明上訴人係以違反被害人意願之方法為之」，而且這些已認定的事實當中，也沒有提到有沒有使用「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」。
也就是說，前審送來的事實，並沒有去證明成立強制性交的「強制」要件。
因此出現下段疑問：

是上訴人究竟係以違反Ａ女意願之方法對其性交？
抑係利用Ａ女為其同事之孫女，且當時尚未滿四歲，年幼無知不解人事之機會予以性交？
倘係前者，其所實行違反Ａ女意願之方法，具體情形如何？顯然均仍欠明瞭而待釐清。
原判決就此構成犯罪之重要事實，並未詳加認定，亦未載明其所憑之證據及論斷之理由，遽以加重強制性交罪論處，即有調查未盡及理由不備之違法。上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

最高法院在此認為前審沒有證明：
1.被告用了什麼強制方法（強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法）為性交。
2.或者只是看小羅莉年幼無知而玩弄她。
這可以分成兩步驟，第一步是「確定被告是否使用強制方法」（和小羅莉反抗與否無關），第二步是既然前審認為有強制，那是什麼方法。
前審兩者都沒有證明，卻直接用強制性交判刑，因此判決是有問題的。

鄉民很理所當然的認為這必定是強制性交，或者聲稱小女孩不懂事怎麼會知道要反抗云云，但刑法既然同時存在「加重強制性交罪」與「對幼女為性交罪」這兩個構成要件僅差一個「使用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」的罪名，就該把這部份釐清。
而不是很想當然耳的宣稱這必定是加重強制性交然後判刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中    華    民    國  九十九  年    八    月    五    日
                      最高法院刑事第九庭
                          審判長法官  邵  燕  玲
                                法官  李  伯  道
                                法官  孫  增  同
                                法官  李  英  勇
                                法官  施  俊  堯

最高法院採合議制，一個合議庭有五個法官。

本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中    華    民    國  九十九  年    八    月    十    日